L’extension du brevet
Innovations médicales
L’anti-tragédie des communs...
Michael A. Heller et Rebecca S. Eisenberg, University of  Michigan Law School.

l y a de cela trente ans, Garrett Hardin introduisait dans la revue Science la métaphore de la "tragédie des communs" pour expliquer la surpopulation, la pollution atmosphérique et l’érosion de la biodiversité. Sa thèse met en lumière le fait qu’une ressource rare risque d’être surexploitée quand le gouvernement donne à un trop grand nombre de gens le droit de l’utiliser : étant propriétaires en commun d’une ressource, ils n’ont pas d’incitation à la conserver. Aujourd’hui, la métaphore de Hardin est centrale dans les débats économiques, juridiques et scientifiques et plaide pour la privatisation des propriétés communes. Mais si la privatisation peut résoudre une tragédie, elle peut également en causer une autre.

Depuis la publication de l’article de Hardin, la recherche biomédicale américaine est passée d’un modèle des communs à un modèle de privatisation. A l’heure des communs, le gouvernement fédéral sponsorisait la recherche en amont (upstream) et encourageait une large diffusion des résultats dans le domaine public. Les découvertes biomédicales, non brevetées, pouvaient être incorporées librement dans les produits commercialisés pour diagnostiquer et traiter les maladies. En 1980, pour promouvoir le développement commercial des nouvelles technologies, le Congrès commença à encourager les universités et autres institutions de recherche à breveter les découvertes issues des travaux de recherche et développement financés par l’Etat fédéral et à transférer leurs technologies dans le secteur privé. Cette décision a entraîné une hausse des demandes de brevets et de l’investissement privé que certains applaudissent, tandis que d’autres craignent une détérioration de la culture de recherche fondamentale.

L’anti-tragédie des communs peut se comprendre comme l’image miroir de la propriété des communs. Dans la tragédie des communs, une ressource risque d’être surexploitée parce que trop de propriétaires ont le droit d’utiliser une ressource donnée et qu’aucun n’a le droit d’en exclure un autre. Dans une anti-tragédie des communs, une ressource risque d’être sous-utilisée parce que de multiples propriétaires ont chacun le droit de priver les autres de l’accès à une ressource rare et qu’aucun ne peut exercer son droit d’utilisation. En théorie, les gens peuvent toujours échanger leurs droits pour éviter les tragédies ou anti-tragédies des communs. Mais en pratique, les obstacles financiers, stratégiques et comportementaux à surmonter sont tels que ces négociations ont bien peu de chances d’aboutir, hormis entre communautés d’acteurs très proches les uns des autres.

La privatisation de la recherche biomédicale en amont aux Etats-Unis peut être extrêmement coûteuse économiquement et socialement. Elle prend la forme de revendications de droits de propriété intellectuelle sur les résultats de la recherche qui, auparavant, auraient été mis dans le domaine public. En réponse à la politique du gouvernement d’encourager la "valorisation" de la recherche publique, des institutions comme les National Institutes of Health (NIH) et les grandes universités ont créé au cours des vingt dernières années des bureaux de transfert de technologie pour breveter et licencier leurs inventions. Au même moment, les entreprises commerciales de biotechnologie ont émergé dans les niches de recherche et développement quelque part entre la proverbiale recherche "fondamentale" des laboratoires académiques et le développement de produits ciblés des entreprises pharmaceutiques. Aujourd’hui, la recherche appliquée dans les sciences biomédicales est de plus en plus "privée", dans au moins un des sens du terme (financée par des fonds privés, menée par une institution privée, appropriée par le privé à travers les brevets, le secret commercial ou des accords qui limitent l’utilisation de matériel et de données).

La privatisation comporte à la fois des promesses et des risques. La possibilité de breveter les inventions en bout de chaîne de recherche, ou de les protéger par une autre forme de propriété intellectuelle, peut rendre les projets de recherche risqués plus attractifs et permettre de répartir plus équitablement les profits aux différentes étapes de recherche et développement. En revanche, lorsqu’un trop grand nombre de personnes ont des droits sur des inventions antérieures, la privatisation crée des obstacles pour la recherche future. L’octroi de brevets en amont dans le travail de recherche, destiné initialement à attirer des investissements privés, est de plus en plus considéré comme un dû par les chercheurs financés par des fonds publics. Là où un scientifique se serait simplement dit en droit de cosigner un article, il se sent aujourd’hui en droit de réclamer un brevet comme co-inventeur. Quant aux citations, elles peuvent désormais donner lieu à une réclamation de royalties. Le résultat, c’est une spirale de revendications de brevets qui se chevauchent, détenus par différents propriétaires, remontant toujours plus en amont dans la recherche biomédicale. Nul ne veut être le dernier à placer encore ses résultats dans le domaine public.

Il ne s’agit pas là de la sous-utilisation d’une invention inhérente à tout système de brevet qui fonctionne bien. En conférant un monopole temporaire à son titulaire, le brevet, inévitablement, augmente les prix et réduit l’accès aux inventions – un coût dont s’acquitte la société pour compenser l’effort d’invention et de diffusion. L’anti-tragédie des communs renvoie aux obstacles bien plus complexes qui s’élèvent quand un utilisateur a besoin d’accéder à de multiples intrants brevetés pour créer un seul produit utile. Chaque brevet en amont permet à son détenteur de placer un péage supplémentaire sur la route du développement du produit, augmentant les coûts et ralentissant le rythme de l’innovation biomédicale.

Un gouvernement peut créer par inadvertance une anti-tragédie des communs de deux façons : soit en créant trop de fragments concurrents de droits de propriété intellectuelle sur les produits potentiels, soit en permettant à un trop grand nombre de détenteurs de brevets en amont de paralyser à coup de licences les utilisateurs plus en aval.

Fragments concurrents. Le modèle de l’anti-tragédie des communs offre une explication à l’intuition selon laquelle les brevets sur des séquences de gène sont un non-sens. Au cours des années 80, les brevets sur les gènes correspondaient généralement étroitement à des produits commerciaux prévisibles, comme les protéines thérapeutiques ou les tests de diagnostic de maladies génériques connues. Mais en 1991, les NIH ouvrirent la voie de la brevetabilité des séquences de gène avec leur célèbre demande de brevets sur des expressed sequence tags (EST). Les NIH retirèrent par la suite leur demande de brevets et adoptent maintenant une attitude plus hostile à la brevetabilité des séquences d’ADN brutes. Entre-temps, cependant, les entreprises privées ont pris le relais en déposant des demandes de brevets sur de nouvelles séquences d’ADN, y compris des fragments de gènes, avant d’avoir identifié un gène correspondant, une protéine, une fonction biologique ou un produit commercial potentiel. L’Office américain des brevets et des marques déposées (USPTO), en examinant ces demandes, peut créer ou éviter une anti-tragédie des communs.

Pour mettre au point une protéine thérapeutique ou un test de diagnostic, il faut le plus souvent utiliser de multiples fragments d’ADN. Une prolifération de brevets sur des fragments isolés, détenus par différents propriétaires, ne peut qu’accroître les coûts de transaction liés à l’acquisition de l’ensemble des licences nécessaires pour qu’une entreprise puisse avoir le droit effectif de développer ces produits. Le problème se pose de la même manière avec les brevets sur les récepteurs : les récepteurs sont abondamment utilisés en pharmacie au stade pré-clinique pour tester les effets thérapeutiques et les effets secondaires des produits, et les entreprises passent leurs produits au crible de tous les membres connus des familles de récepteurs pertinentes. Si à chaque récepteur correspond une licence détenue par différents propriétaires, acquérir toutes les licences devient compliqué sinon impossible.

Piles de licences. L’utilisation d’accords de licences croisées (reach through licences) sur les outils de recherche brevetés illustre une autre voie par laquelle une anti-tragédie des communs peut émerger. Un accord de licence croisée donne au détenteur d’une invention brevetée, utilisée à une certaine phase du travail de recherche, des droits sur les inventions conséquentes en aval. Ces droits peuvent prendre la forme de royalties sur les ventes, d’une licence exclusive ou non exclusive sur les inventions futures, ou d’une option pour acquérir une telle licence. En principe, ce type de licences offre des avantages à la fois au détenteur du brevet et au chercheur. Il permet aux chercheurs avec peu de financements d’utiliser tout de suite l’outil de recherche breveté et différer le paiement jusqu’au moment où le projet aboutira à des résultats commercialisables et donc rentables. Les détenteurs de brevet peuvent aussi choisir d’attendre dans l’espoir de retours financiers plus élevés liés aux produits commercialisés plutôt que de percevoir tout de suite des taxes moins élevées. En pratique, les licences croisées peuvent conduire à une sous-utilisation de l’outil de recherche breveté parce que le détenteur fait peser de trop lourdes revendications sur les produits commercialisés potentiels. Elles permettent à chaque propriétaire de brevet de continuer d’être présent à la table de négociation tout au long de la vie d’un projet de recherche, jusqu’à la commercialisation.

Transition ou tragédie ?
Dans certains secteurs d’activité, des détenteurs de droits de propriété intellectuelle habitués à traiter ensemble ont parfois su développer des institutions pour réduire les coûts de transaction liés à l’acquisition des "paquets" de licences. Par exemple, dans l’industrie musicale, les producteurs ont créé des collectifs de copyrights pour obtenir rapidement un droit d’usage sur le grand nombre d’œuvres protégées de différents propriétaires qu’ils utilisent. Dans l’automobile, l’aviation, des pools de brevets ont émergé, parfois avec l’appui du gouvernement, quand des licences liées à de multiples détenteurs de brevets ont été nécessaires pour développer des produits importants. Quand le cadre juridique général menace d’entraîner un gaspillage des ressources, les gens réorganisent souvent leurs droits et mettent de l’ordre par le biais d’accords privés. Peut-être certains des problèmes causés par la prolifération des brevets en amont dans le travail de recherche biomédicale disparaîtront-ils quand les détenteurs de brevets et les acquéreurs de licence auront accumulé de l’expérience en matière de propriété intellectuelle, et quand les institutions auront évolué pour les aider à passer des accords. Les coûts de court terme liés au report du développement des produits pourraient être justifiés si la privatisation fragmentée permet à la recherche non appliquée de s’autofinancer davantage et d’assurer sa viabilité. Les barrières que mettent les brevets au développement des produits ne seraient alors qu’un phénomène transitoire.

Cependant, il existe de sérieuses raisons de craindre que les problèmes s’installent durablement. Parce que les brevets sont plus importants pour les industries pharmaceutique et biotechnologique que pour d’autres secteurs d’activité, il est peu probable que les entreprises acceptent de participer à des pools de brevets qui limiteraient les gains liés à l’exclusivité d’exploitation. En outre, le manque de substituts pour certaines inventions biomédicales (gènes ou récepteurs brevetés) pourrait accroître l’effet de levier de certains détenteurs de brevets, aggravant par là la durée des problèmes.

Plus généralement, trois facteurs justifient la crainte qu’il ne suffit pas de se reposer sur les marchés et les normes pour éviter une anti-tragédie des communs dans le domaine biomédical :

1. Les coûts de transaction liés à l’acquisition des licences. Ils sont inégaux entre les différents acteurs et, en particulier, beaucoup plus élevés pour les institutions publiques que pour les entreprises privées.
2. L’hétérogénéité des intérêts des détenteurs de droits d’exploitation. Entre les NIH, qui sont fidèles à leur mission de santé publique, les entreprises pharmaceutiques, qui travaillent très en aval dans la recherche, et les entreprises de biotechnologie, qui sont très en amont, les points de rencontre ne sont pas évidents.
3. La tendance des chercheurs à surestimer la portée de leurs travaux. Comment comparer la valeur des brevets, comment apprécier les applications commerciales futures liées à la mise au point d’un nouvel outil de recherche ? Tous les chercheurs tendent à penser que l’élément qu’ils apportent est essentiel. Chacun surestime ainsi la valeur de ses propres brevets et sous-estime celle des autres. Ce qui complique beaucoup les négociations.

Cette analyse permet d’établir clairement l’agenda des pouvoirs publics. Pour qu’elle serve l’intérêt de tous, la privatisation de la recherche biomédicale doit être opérée avec la plus grande précaution. Les responsables politiques doivent limiter les brevets en amont dans le travail de recherche et minimiser les pratiques de licences restrictives qui interfèrent sur le développement de produits commercialisables. Sans cela, plus de droits en amont dans la recherche pourrait paradoxalement conduire à moins de produits utiles pour améliorer la santé humaine.