Environnement
L’amorce d’un compromis
Christine Noiville, Université de Paris-I

En droit international, la valeur juridique du protocole biosécurité est aussi forte que celle des règles de l’OMC. Et il est possible que l’affirmation de la précaution dans le protocole amène les " juges " de l’OMC à assouplir leur interprétation de la précaution.

Courrier de la planète : Le principe de précaution, tel qu’il est inscrit dans le protocole sur la biosécurité, constitue-t-il une nouvelle norme juridique du droit international, ou n’est-t-il qu’un nouvel outil d’aide à la décision ?

Christine Noiville : Il existe en effet une controverse sur la valeur du principe de précaution. Schématiquement, certains estiment qu’il s’agit d’un principe politique dont l’influence se résume à guider l’action de l’Etat, d’autres qu’il est un principe juridique s’imposant à l’Etat comme aux particuliers et dont le juge pourrait faire usage pour déclarer une mesure illégale ou mettre en jeu une responsabilité. Lorsque, en droit international, on s’interroge sur la question de savoir si le principe de précaution est un principe programmatoire ou un principe coutumier de droit international, c’est la même problématique qui est en jeu, c’est-à-dire la plus ou moins grande faculté des Etats, pour commencer, à mettre en œuvre avec succès le principe de précaution dans leurs relations avec d’autres Etats, du juge, ensuite, à tirer des conséquences de ce principe.

ans le cas précis du protocole biosécurité, la question de la valeur juridique du principe de précaution me semble toutefois se poser de manière différente. Outre que ce texte contribue à une mise en œuvre opérationnelle de la précaution dans le domaine du commerce des organismes vivants modifiés (OVM), par les procédures d’évaluation, de gestion, d’étiquetage, etc., il conçoit la précaution comme bien plus qu’une simple recommandation politique, même si seul le préambule fait expressément référence au " principe ". En effet, deux dispositions (articles 10.6 et 11.8), sans citer explicitement le principe, y renvoient clairement et autorisent un Etat à refuser ou reporter une importation d’OVM si une incertitude scientifique sur ses risques potentiels demeure à ses yeux. Le protocole biosécurité n’incite donc pas seulement les Etats à faire preuve de précaution. Il organise à leur profit la faculté de mettre en œuvre le principe dans leurs relations commerciales avec d’autres Etats. Mais une chose est ce qu’autorise le protocole. Une autre est de comprendre que ce texte de droit de l’environnement, parce qu’il intéresse directement le commerce, doit être examiné dans le contexte plus large du droit international afin d’y préciser sa place.

Courrier de la planète : Comment, précisément, le principe de précaution, tel que le définit le protocole, s’articule-t-il avec l’approche adoptée dans l’accord SPS de le Organisation mondiale du commerce (OMC) et avec le Codex alimentarius ? Des conflits sont-ils possibles ?

Christine Noiville : Il faut avant tout comprendre l’enjeu de cette question. Un pays refuse une importation d’OVM en provenance d’un autre Etat, parce qu’il estime que des doutes demeurent sur l’innocuité de cet OVM. Peut-il fonder cette décision sur le principe de précaution ? Juridiquement, on l’a dit, une telle mesure ne pose pas de problème du point de vue du protocole lui-même puisqu’il prévoit cette possibilité. Mais si cette mesure a une visée environnementale, elle est aussi de nature commerciale. D’où une double question : doit-elle être compatible avec les règles générales du commerce international – c’est-à-dire les textes de l’OMC ? Et dans l’affirmative, qu’en découle-t-il exactement ?

S’agissant de la première question, on sait que la compatibilité entre le protocole et les règles de l’OMC a été dès l’origine un point d’achoppement des négociations. La question était la suivante : dans quelle mesure le protocole peut-il, s’agissant du commerce d’OVM, déroger aux règles générales du commerce international et, en cas de conflit, la juridiction qui tranchera le litige admettra-t-elle que les OVM soient ainsi soumis à un régime d’exception ? Si la question est claire, la solution l’est moins. C’est presque un euphémisme si l’on se reporte au protocole, qui tergiverse, semble se contredire, et au bout du compte, refuse d’établir une hiérarchie. On en reste donc là où les discussions sur le commerce et l’environnement, entreprises il y a quelques années, nous ont laissés. Le même flou caractérise les dispositions sur le règlement des différends : en cas de conflit, le protocole ne prévoyant que l’hypothèse de la conciliation, il faut se reporter à la convention sur la diversité biologique, qui renvoie les conflits à la Cour internationale de justice (CIJ). Mais cela ne contribue guère à dissiper le flou tant que la question des liens entre le protocole et les règles de l’OMC n’est pas résolue.

De ce flou, on sort généralement de la façon suivante : si le conflit intervient entre deux Etats qui sont tous les deux parties au protocole, c’est la CIJ qui est compétente pour trancher le litige. Dans le cas inverse (si le litige oppose par exemple un pays européen aux Etats-Unis, dont on sait qu’ils n’ont pas signé le protocole), c’est l’OMC. Mais cette vision des choses est probablement assez mythique car en pratique, c’est toujours l’OMC qui sera saisie dès lors que d’importants intérêts commerciaux seront en jeu ; c’est la violation des règles de l’OMC qui sera alors invoquée et non la violation des règles du protocole ; c’est donc l’OMC qui, logiquement, devra se prononcer sur cette question qui lui est destinée. Faut-il absolument le déplorer ?

C’est la seconde question, à laquelle il faut probablement apporter une réponse moins catastrophiste que ce qu’une opinion dominante tend à véhiculer. D’une part, l’OMC s’attacherait peut-être à ne pas méconnaître le protocole, qui constitue en effet le droit spécifique au commerce des OVM et dont les auteurs disent vouloir l’articuler avec les autres règles de droit. D’autre part, à supposer qu’elle ne veuille pas prendre en compte le protocole et s’en tienne à ses propres règles, une lecture attentive de sa jurisprudence récente (hormones, saumons, produits agricoles, amiante…) tend à indiquer que les différents accords de l’OMC autorisent bien une forme de précaution dans les relations commerciales internationales. Sans doute, cette forme de précaution-là est probablement plus stricte que celle du protocole, même si le manque de recul rend toute appréciation encore difficile. Mais il faut en même temps se souvenir que la Cour internationale de justice, récemment amenée à se prononcer sur le principe de précaution, n’a pas cru bon quant à elle d’en faire réellement application…

Courrier de la planète : Les Etats ne risquent-ils pas d’utiliser le principe de précaution à des fins protectionnistes ? Quelles procédures sont nécessaires au niveau de l’évaluation des risques, de l’échange d’information, etc. pour éviter une dérive protectionniste ?

Christine Noiville : Il est en effet impossible de nier ce risque. Si à l’origine, l’objectif du principe de précaution n’est pas autre chose que la prudence, il est évident qu’il peut être tentant pour un Etat de l’appliquer à d’autres fins, à commencer par des fins protectionnistes : ce qu’un pays accepterait comme risque dont la source se situerait sur son territoire, il ne l’accepterait plus, sous couvert de précaution, en provenance de l’étranger. Le protocole laisse du reste persister cette brèche puisqu’il ne pose finalement pas de principe de non-discrimination entre OVM nationaux et OVM étrangers. D’où une double nécessité. Premièrement, entreprendre les efforts nécessaires en termes d’expertise, d’échange d’information, d’évaluation, etc., de manière à harmoniser les pratiques dans ce domaine, comme y pousse tout particulièrement le protocole de Carthagène, qui prévoit aussi que ces efforts varient en fonction des capacités propres à chaque pays (rapprochant en effet ainsi le principe de précaution du principe de responsabilité commune mais différenciée). Deuxièmement et plus concrètement, fixer des " bornes ", c’est-à-dire des conditions d’application du principe de précaution. A cet égard, on doit constater qu’en Europe et à l’OMC, des critères, des seuils, des balises, se précisent, qui viennent progressivement déterminer les conditions dans lesquelles il est légitime ou illégitime de restreindre le commerce d’un produit pour des raisons de précaution : le risque doit être au moins plausible, la mesure adoptée provisoire, accompagnée d’évaluations plus approfondies, proportionnée à ce que l’on connaît du risque, etc.

Mais il faut aller plus loin encore et dire que ces balises, aussi nécessaires soient-elles, n’épuisent de toute façon pas toutes les difficultés. Notamment, le "plausible", le "provisoire" sont des critères subjectifs. Derrière, il y a des jugements de valeur sur l’intérêt à courir le risque de tel ou tel OVM. Et une question essentielle est précisément de savoir comment ces jugements de valeur peuvent venir conforter une restriction commerciale dont l’objectif est bel et bien d’ordre écologique ou sanitaire. Le protocole biosécurité tente de l’organiser lorsqu’il énonce que les "incidences socio-économiques" des OVM pourront être "prises en considération" par les Etats avant toute importation. Mais la portée juridique de cette disposition est limitée. Quant à l’OMC, elle n’admet guère aujourd’hui que ce type de considérations puisse jouer dans l’appréciation des restrictions déguisées. Et pourtant, dans l’incertitude – cas de figure dans lequel le principe de précaution a vocation à s’appliquer –, vont inévitablement s’engouffrer plus que jamais des considérations culturelles ou l’aversion des consommateurs pour tel type de produit ou de risque. Il faudra donc bien s’interroger sur la question de savoir si, avec le principe de précaution, les critères d’appréciation du protectionnisme ne devraient pas inévitablement évoluer.