Droit international de l’environnement
C’est pas ma faute, et alors ?
Kate Cook, Matrix Chambers

Un Etat ou une entreprise est responsable des conséquences de ses actes quand bien même il ou elle a scrupuleusement respecté la loi. Ce principe, bien ancré dans le droit international, doit maintenant être appliqué à la filière OGM.

’article 27 du protocole de Carthagène demande aux parties d’adopter "un processus visant à élaborer des règles et procédures internationales appropriées en matière de responsabilité et de réparation pour les dommages résultant de mouvements transfrontières d’organismes vivants modifiés, en analysant et en prenant dûment en compte les travaux en cours en droit international sur ces questions".

Les références à la responsabilité apparaissent dans de nombreux traités internationaux qui prévient l’obligation de réparer les torts occasionnés par certaines activités¹. Dans la plupart des textes, cette obligation de réparation s’applique à des individus ou des opérateurs privés auteurs de l’action plutôt qu’aux Etats où l’activité s’exerce. La responsabilité est généralement stricte : le plaignant n’a pas à prouver que le responsable était en faute, mais simplement que l’activité ou le service fournis sont bien la cause du dommage pour lequel il cherche compensation. Les Etats parties à ces traités doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour s’assurer que le droit national prend bien en compte le régime international, afin qu’un individu puisse réclamer compensation à un tiers responsable devant les tribunaux nationaux. La responsabilité civile peut parfois être remplacée par un système où l’Etat joue un rôle de compensateur, souvent par la création d’un fonds spécifique de compensation. C’est notamment le cas lorsque le régime de responsabilité civile local ne prévoit pas de réparation pour le dommage en question.

Droit national. La plupart des Etats sont déjà pourvus de lois nationales générales sur la responsabilité obligeant les responsables d’un dommage causé par leur activité ou leur produit à dédommager les victimes. Ces lois devraient en principe s’appliquer aux dommages causés par les organismes vivants modifiés (OVM) dans certaines circonstances. Certains textes prévoient aussi que la responsabilité est engagée sans nécessité de démontrer la faute (responsabilité stricte), lorsque l’activité à l’origine du dommage est reconnue comme particulièrement dangereuse ou lorsque la personne susceptible d’en être affectée ne peut pas échapper à ce risque (comme un consommateur dans le cas d’un produit défectueux). Récemment, face à la diffusion des biotechnologies, certains Etats et régions ont entrepris d’élaborer des régimes de responsabilité spécifiques aux dommages liés aux OVM. L’Union européenne a ainsi publié un texte consultatif sur la responsabilité en matière d’atteintes à l’environnement, qui fait spécifiquement référence aux dégâts liés aux OVM.

Les précédents internationaux. Au niveau international, il existe à la fois des principes généraux se rapportant à la responsabilité des Etats et toute une gamme d’instruments juridiques prévoyant des régimes de responsabilité, la plupart en relation directe avec un secteur d’activité précis.

Bien qu’un nombre croissant de traités à ce sujet ait été soumis à négociation, la responsabilité reste une question très complexe à résoudre sur le plan international. Ces instruments ont souvent demandé un temps d’élaboration considérable et certains, dont la convention sur le transport des substances toxiques et dangereuses et le protocole de Bâle sur les déchets dangereux, n’ont toujours pas réuni le nombre de ratifications suffisant pour entrer en application. La convention de Lugano n’entrera peut-être ainsi jamais en vigueur. Cette convention se distingue d’ailleurs par son caractère transversal : elle couvre tout un éventail d’ " activités à risques ", dont diverses activités liées aux OVM².

Un régime international sur la biosécurité pourrait correspondre en partie au schéma des régimes de responsabilité fixés par traité, étant donné la nature transnationale de l’activité en cause et les risques qu’elle comporte. Certaines des solutions adoptées dans les régimes de responsabilité internationaux existants pourraient donc servir utilement de modèle aux Etats signataires du protocole lors de leurs débats sur l’article 27. Mais, sur d’autres aspects, le régime biosécurité se montrera plus novateur. Le degré d’incertitude scientifique quant aux effets des OVM sur l’environnement et le rôle du principe de précaution dans ce contexte seront probablement à l’origine d’âpres discussions lorsque les Etats aborderont la question de la mise en forme des règles et procédures de responsabilité dans ce domaine.

L’article 14(2) de la convention biodiv. Le processus initié sous l’article 14(2) de la convention sur la diversité biologique (CDB) devrait particulièrement intéresser les signataires du protocole de Carthagène. L’article 14(2) de la convention invite la conférence des parties à se pencher sur la question de la responsabilité et de la réparation pour les dommages causés à la diversité biologique sur la base " des études qui seront entreprises ". Ceci prend en compte les questions de restauration et de compensation mais omet d’examiner la responsabilité dans la mesure où celle-ci est " d’ordre strictement interne ". Même s’il y a probablement quelques double-emplois dans les questions abordées dans les articles 14(2) de la CDB et 27 du protocole, d’importantes différences existent. L’article 14(2) se rapporte aux dommages causés par les OVM et ne se préoccupe que des atteintes à la diversité biologique en ignorant les autres types de dommages que le régime de responsabilité du protocole devra finalement prendre en compte, tels les atteintes à la santé humaine et à la propriété.

Définir le dommage. Dans tout régime international de responsabilité, les parties doivent s’entendre sur la nature des dommages à couvrir. Les instruments juridiques plus anciens, comme la convention de Paris de 1960 sur la responsabilité liée à l’énergie atomique, prenaient uniquement en compte la perte de vie, les dommages personnels et les atteintes à la propriété. Les instruments plus récents couvrent en revanche un éventail plus large de dommages tels que les pertes économiques (par opposition aux dommages directement physiques) et les atteintes envers l’environnement. Le champ d’application de cet instrument a été élargi pour inclure les dommages envers l’environnement qui ne relèvent pas des dommages à la propriété, et pour préciser également dans quelle mesure ce dommage est couvert par référence au coût des "mesures de remise en l’état" qui y sont elles-mêmes définies.

Certains instruments juridiques, tels que le protocole de 1997 venant en amendement de la convention de Vienne, précisent que pour entrer dans la définition du dommage, le préjudice subi par l’environnement ne doit pas être " insignifiant ". On peut se demander ce qu’il en est pour les dommages environnementaux imputables aux OVM : existe-t-il un niveau de contamination par du matériel génétiquement modifié suffisamment élevé pour constituer un dommage (signifiant) envers l’environnement ? Doit-on fixer un seuil à partir duquel la contamination sera considérée comme effective et signifiante ? Sinon, en regard du principe de précaution, est-il utile de fixer un tel plafond ?

Un autre point aborde la question de la capacité à prévoir les dommages. A considérer que les effets potentiels des OVM sont dans une certaine mesure incertains, un mode de défense " branché " devra-t-il voir le jour comme on en voit apparaître sur de nombreuses clauses de responsabilité-produit ? Ou bien une nouvelle approche sera-t-elle nécessaire, comme par exemple demander au défendeur de démontrer qu’il a bien adopté une approche de précaution et pris en compte les possibles effets pervers du produit transgénique qu’il a développé³ ?

Remonter la filière. Dans les régimes de responsabilité stricte, la responsabilité est portée sur une personne en particulier qui devient alors le référent pour toute poursuite ou demande d’exonération. Divers instruments viennent résoudre la question de qui doit être tenu responsable. Selon les cas, ce peut être l’ " opérateur " ou la personne chargée de contrôler l’installation ou l’activité mise en question (énergie atomique, activités dangereuses relevant de la convention de Lugano). Dans d’autres cas, le responsable peut être une personne qui n’est pas directement chargée de ce contrôle mais qui est partie prenante de l’activité à un moment donné, par exemple l’armateur dans les régimes sur la pollution par hydrocarbures. Dans un certain nombre de cas, le poids de la responsabilité peut être partagé entre les différents acteurs impliqués dans l’activité et en tirant avantage. Dans la pollution par hydrocarbures et les régimes sur les transports de substances toxiques, les armateurs ainsi que les destinataires sont considérés comme responsables à différents degrés. Dans le cas des régimes sur la pollution par hydrocarbures, des instruments distincts rentrent en jeu, mais dans la convention sur les substances toxiques, les deux types de responsabilités sont pris en compte par le même instrument. Dans le protocole de Bâle de 1999, la responsabilité stricte est appliquée aux différents acteurs des diverses étapes de l’échange transfrontières : le commanditaire du transport de déchets, le dépositaire des déchets et, dans certaines circonstances, leur exportateur. L’avantage de cette solution partagée est qu’elle fait porter plus largement le poids de la responsabilité stricte sur l’ensemble des bénéficiaires de la filière. L’inconvénient, c’est que cela rend l’application du régime plus compliquée et que cela favorise l’éclosion de conflits quant à la réelle implication de chaque acteur à chaque étape de l’activité. Pour prendre l’exemple particulier du protocole de Bâle, la difficulté est de déterminer le point précis où le dépositaire des déchets en prend effectivement possession.

Chaque régime doit être adapté en fonction des caractéristiques spécifiques de l’activité considérée. Dans le cas des mouvements transfrontières des OVM, si l’on adopte la responsabilité stricte, les Etats devront prendre en compte les différents acteurs de la chaîne, soit les fabricants, les producteurs, les exportateurs, les transporteurs et les importateurs. Ils devront aussi déterminer sur qui doit reposer la responsabilité tout en assurant une répartition équitable de la charge sans que le montage final ne soit trop complexe.

Fonds de compensation. Les parties devront également déterminer dans quelle mesure les Etats, en particulier les Etats exportateurs, devront être rendus responsables, et s’ils le sont plus encore que sous le régime de responsabilité potentielle actuellement défini par le droit international. Là encore, différents instruments abordent cette question sous plusieurs angles, en faisant contribuer les Etats aux fonds de compensation (substances toxiques, hydrocarbures) ou en déclarant que l’instrument n’affecte nullement les droits et devoirs des parties contractantes face aux règles générales du droit international sur la responsabilité de l’Etat. Ces débats seront probablement influencés par les modifications du schéma du commerce international puisque de nombreux pays qui, auparavant, étaient principalement des importateurs d’OVM deviennent eux-mêmes des exportateurs de produits OVM à mesure que la technologie devient plus disponible.

Par opposition aux autres instruments relatifs à la responsabilité qui abandonnent cette question aux législations nationales, la convention de Lugano contient des dispositions spécifiques sur la causalité. En matière de biosécurité, l’établissement de la causalité du dommage peut poser des difficultés particulières étant donné le degré d’incertitude scientifique concernant le fonctionnement précis des écosystèmes, les multiples facteurs pouvant avoir un impact quelconque sur l’environnement, etc. Les Etats devront décider si la détermination de la causalité doit relever des instances nationales ou si au contraire elle mérite une approche d’harmonisation plus spécifique.

Les signataires du protocole biosécurité devront répondre à de nombreuses autres interrogations portant sur la nécessité d’une assurance obligatoire, plafonds maximums de compensation (qui sont des traits communs aux régimes de responsabilité internationaux), délais légaux dans lesquels la plainte reste recevable, entités habilitées à porter plainte (doit-on accorder ce droit aux organisations écologistes ?). Il est fort probable que des solutions nouvelles devront être apportées à quelques-unes de ces questions.

1) Par exemple, la convention internationale sur la responsabilité civile sur les conséquences des pollutions par hydrocarbures (1969), la convention de Vienne sur la responsabilité civile sur les risques nucléaires (1963), le protocole de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination de 1999.

2) La convention fait référence au terme " organismes génétiquement modifiés " dont la définition est donnée dans les articles 2 et 3.

3) L’usage de cette parade est actuellement discuté au sein de l’Union européenne par rapport à la responsabilité en matière d’environnement en général, voir le Livre blanc de la Commission européenne sur la responsabilité environnementale, COM 2000/66, adopté le 9 février 2000, paragraphe 4.3.